共同体的核心特征是互助性,从一开始,共同体内部的关系就不是对立的,而是互助合作的。
行政合同行为的生效要件包括:①前提要件,即行政合同行为业已成立。③契约当事人主观违约的。
从行为内容看,行政合同是直接执行公务的活动,而非单纯私人间事务之处置。从法律属性看,行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为,而非民事法律行为。[51]与此不同,超越事务管辖范围缔结的行政合同原则上无效。行政合同行为制度主要包括行为成立、行为生效、行为有效、行为效力、行为消灭等方面的内容。程序的运用推开了法治文明的大门,实现了驯服统治者、把权力晒在阳光下的梦想,人类自此可以与恣意和专横的人治相揖别。
[51]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。第二,行政合同应当适用的基本规则,在立法层面付之阙如。[4][日]山内一夫:《行政行為論に对する批判とその再编成》,《学習院大学法学部研究年報》第19卷,第480页。
[13]由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个基础性、功能性和技术性的概念。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。[6]形式性行政行为,是指在实体上把握行政行为时,对本来不具有公权力的非权力性行政的某种行政决定及行政活动作出形式性、技术性处理,将其当作行使公权力的行为,使之成为抗告诉讼对象的行为。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。
第四,行政行为是行使公权力的行为。五、结语从本文考察的日本、韩国和我国台湾地区的行政诉讼制度与理论来看,值得我们关注的是如何采用科学的立法技术的问题。
行政处分的基础性,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开。[16]参见江必新、李春燕:《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》,《法律适用》,2006年1-2期,第41页。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[15]其中,最广义说和广义说,不符合现代行政法的要求,已被理论界摒弃。
权力的行使都应当遵循一定规则,这是法治的基本要求。来源:《当代法学》2012年第4期 进入专题: 行政诉讼 立法技术 行政行为 。[28]因此,对于行政合同行为应区别对待。在行政行为概念中注入事实行为等其他行使公权力的行为,不仅可以协调目前在广义型行政行为概念说与狭义型行政行为概念说之间的冲突,体现学界为明确界定行政行为概念所作出的努力,而且使行政行为概念保持其作为行政救济法上的技术性概念特性,从而又避免与纯粹学理性的概念相混淆。
四、统一行政行为概念之基本设想从上述的内容可以看出,我国学界和实务界,在统一行政行为概念问题上,最大的冲突在于坚持以概念法学为基础的狭义型行政行为概念还是坚持注重审判实务的广义型行政行为概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。
[20]参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第105-106页。[18]参见章志远:《行政诉讼法前沿问题研究》,山东人民出版社2008年版,第14页。
不仅包括侵益性行为,而且包括赋权性行为。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。[19]参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第6-12页。限于单方行为,将行政合同排除在外,其范围过于狭窄等。在统一和重构行政行为概念的问题上,学者们主要提出了采纳以最狭义说为基础的行政行为概念和以狭义说为基础的行政行为概念的思路,[16]本文将前者称为狭义型行政行为概念说,将后者称为广义型行政行为概念说。第三,就事实行为而言,无论前述的哪一种观点都强调行政行为是行政机关行使行政职权的一种法律行为。
第三,行政行为是法律行为。事实上,行政行为与双方行为存在着根本差异。
但是,不同类型的行政行为可以遵循不同的规则。具体而言,统一行政行为概念要在立法技术层面上,要解决好以下两个问题:一是构建行政诉讼类型构造。
[21]在统一和重构行政行为概念的问题上,该说认为,广义型行政行为的概念,不仅与公共行政的发展趋势相契合,而且与现行法律的规定相契合,有利于扩大行政诉讼受案范围和完善行政诉讼制度。借鉴国外立法技术经验,尝试运用科学的立法技术来统一行政行为概念是非常必要的。
韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。由此,行政行为与行政组织内部相互间的行为相区别。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。
行政主体在作出此类行为时,并无发生法律效果的意图。第六,行政行为中包括具有实际影响力等事实行为。
[2][日]田中二郎:《行政法總論》,有斐阁1957年版,第262页。因此,具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥,反而相互兼容。
事实行为,是指行政主体实施的没有处分内容和法律约束力的行为。[27]第二,就单方行政行为与双方行政行为的划分而言,问题在于对具体行政行为能否作单方与双方的划分。
显然,通说的概念与分类自相矛盾。[4]另一方面,行政行为概念并不是争讼性概念,而是作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用,[5]并不适用于行政诉讼的实践。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的。该说认为,行政行为是指行政主体在实施行政管理活动,行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。
之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。《民事判例集》第59卷第6号,第1661页。
[21]江必新:《司法解释对行政法理论的发展》,《中国法学》2001年第4期,第39页。[30]樊崇义主编:《诉讼原理》(第二版),法律出版社2009年版,第551页。
[12][日]杉本良吉:《行政事件訴訟法の解説》,《法曹时報》1963年第15卷第3号,第36页。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。
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